É inviável a proposição da ação penal antes da decisão final do lançamento definitivo do crédito tributário

Sobre o lançamento, dita o CTN que “a obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador” (artigo 113) ou, se for o caso, a sua ratificação ou alteração “em virtude de impugnação do sujeito passivo” (CTN, art. 145, I), na decisão final do procedimento administrativo.

Dessa forma, a obrigação tributária nasce com o fato gerador, mas o crédito tributário é constituído pelo lançamento. Ainda, enquanto pendente o processo administrativo subsiste a incerteza a existência e o conteúdo da obrigação tributária.

Ademais, a punibilidade está subordinada à superveniência da decisão definitiva do processo administrativo de revisão do lançamento, não havendo crime antes disso. Portanto, se a instrução de eventual denúncia antes que a condição objetiva de punibilidade (a constituição do crédito tributário) se verifique, deverá ser rejeitada por falta de condição exigida pela lei para o exercício da ação penal.

Confira o teor do enunciado da súmula vinculante nº 24 do STF: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.”

Precedente representativo dessa súmula:

Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADI 1.571 MC), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da Lei 8.137/1990 — que é material ou de resultado —, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. 2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (Lei 9.249/1995, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal. [HC 81.611, rel. min. Sepúlveda Pertence, P, j. 10-12-2003, DJ de 13-5-2005.]